Elektronik Sözleşmelerde Ayıp

Bu çalışmada, elektronik sözleşmelerde ve elektronik haberleşme hizmeti sözleşmelerinde ayıp konusu işlenmiştir. Ağırlıklı olarak sözleşmenin bir tarafının tüketici, diğer tarafının satıcı/sağlayıcı olduğu sözleşmelerde ayıp konusu işlenmiş, genel hükümler olan Türk Borçlar Kanunu hükümlerine ve sözleşmenin taraflarının tacir olduğu durumlar için Türk Ticaret Kanunu hükümlerine değinilmiştir. Zaman zaman kendi görüşlerime ve karşıt görüşlere yer verilmiş, kanaatimce tespit edilen eksiklikler için öneriler ve eleştiriler sunulmuştur.

In this study, the defective in electronic contracts and electronic communication service contracts has been covered. The study is mainly covered in contracts which one side of the contracts is consumer and the other side is the seller/provider. On the other hand, the provisions of the Turkish Code of Obligations, which are general provisions in the contracts that the consumer does not have are mentioned. The provisions of the Turkish Code of Obligations, which are general provisions, and the provisions of the Turkish Commercial Code for cases where the parties to the contract are traders have mentioned. Fort the time to time, my own views and opposite views were included and suggestions and reviews were presented for the deficiencies found in my opinion.

Bu çalışmanın amacı; günümüzde kullanımı artan ve kullanımının artmasıyla birlikte hukuki sorunlara sebep olan elektronik sözleşmelerde ve elektronik haberleşme hizmeti sözleşmelerinde ortaya çıkabilecek ayıplara karşı tüketicilerin, daha geniş bir ifadeyle alıcıların ve son kullanıcıların hukuken sahip olduğu haklara değinmek, alıcıların ve son kullanıcıların korunması için yapılması gereken düzenlemeleri belirtmektir. Elektronik sözleşmeler ve elektronik haberleşme hizmeti sözleşmeleri hukukumuzda yasal dayanağa kavuşmuş olsa bile, özellikle elektronik haberleşme hizmeti sözleşmelerinde ciddi eksiklikler bulunmaktadır. Bu eksikliklerden en önemlisi, özellikle tüketici sıfatını taşıyan son kullanıcıların yeterince korunmamasıdır. Elektronik haberleşme hizmeti sözleşmelerinde, bu sektörün doğasına uygun şekilde tüketicileri koruyan özel hükümlerin getirilmesi gerekmektedir. Bu konuda mevcut düzenlemeler yeterli değildir. Çalışmamızda bu hususlara ayrıntılı bir şekilde değinilecektir.

İnternet ağlarının yaygınlaşmasıyla ve insanların birbirlerine çok daha rahat ulaşmasıyla birlikte elektronik sözleşmeler büyük artış göstermiştir. Hukuk sistemimiz başlangıçta, bu sözleşmelerde çıkan uyuşmazlıklara çözüm üretecek muhtevayı içermemekle birlikte, daha sonra çıkarılan kanunlar ve yönetmeliklerle ve yürürlükteki kanunlara yapılan eklemelerle uyuşmazlıklara büyük ölçüde çözüm üretmiştir. Bunun yanında, günümüzde özellikle elektronik haberleşme hizmeti sözleşmelerinde son kullanıcılar yeterince korunmamaktadır. Çalışmada bu hususa ilişkin görüşler ve eleştiriler ayrıntılı bir şekilde belirtilmiştir. Elektronik haberleşme hizmeti sözleşmeleri neredeyse tüm insanları kapsayacak derecede geniş bir alana sahiptir. Zira bu sözleşmelerin içerisine GSM operatörleriyle yapılan ve internet sağlayıcılarıyla yapılan sözleşmeler girmektedir. Hatta ankesörlü telefonların kullanılması bile bu sözleşmelerin yapıldığı anlamına gelmektedir.

Birinci bölümde çalışma konusunu oluşturan elektronik sözleşme, elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesi, son kullanıcı, tüketici, satıcı/sağlayıcı ve ayıp kavramları açıklanmaya çalışılmış, yürürlükteki mevzuatlarda bu kavramların nasıl açıklandığı ifade edilmiştir. Aynı zamanda ayıpla ilgili mevzuattaki hükümlere ve doktrindeki görüşlere yer verilmiştir. İkinci bölümde elektronik sözleşmelerde ayıp konusu işlenmiştir. Elektronik sözleşmelerde bir tarafın satıcı/sağlayıcı olduğu, diğer tarafın tüketici olduğu durumlarda öncelikle TKHK hükümleri uygulanacaktır. Bu kanunda hüküm olmayan hallerde TBK hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Tarafları tacir olduğu ve aradaki ilişkinin bir ticari iş olduğu durumlarda ise öncelikle TTK hükümleri, hüküm bulunmaması halinde TBK hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Taraflardan birinin tüketici olmadığı ve aradaki işlemin de ticari iş olmadığı durumlarda uyuşmazlıklar TBK hükümlerine göre çözümlenecektir. Bu sebeple ikinci bölümde ilgili TKHK, TBK ve TTK hükümlerine yer verilmiştir. Üçüncü bölümde ise; elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesine ayrıntılı olarak yer verilmiş, son kullanıcının korunması için bu sözleşme türünün doğasına uygun hükümlerin konulması gerektiğinden bahsedilmiştir.

Türk Borçlar Kanunu’na göre sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarıyla kurulan hukuki işlemdir. Bu sözleşmelerin elektronik veri alıp gönderen dijital araçlar aracılığıyla kurulmasına elektronik sözleşme denmektedir.[1] Günümüzde elektronik sözleşmelerin yaygın olarak kurulduğu yöntemler; web siteleri aracılığıyla, elektronik posta aracılığıyla, elektronik veri değişimi yöntemiyle (EDI), eşzamanlı iletişim yöntemiyle olmakla birlikte teknolojik gelişmelerle çok daha farklı elektronik sözleşme kurma yöntemi ortaya çıkabilecektir.[2]

World Wide Web, içerik sağlayıcılar tarafından sunulan içeriklerin, kullanıcılara sunulması amacıyla internet ortamında erişime açılmasıdır. Bu içeriklerin konusunu mal ve dijital ürün satımı veya hizmet sağlama gibi sözleşmeler oluşturduğu durumlarda, web sayfası aracılığıyla kurulan elektronik sözleşmelerden bahsedilecektir.[3]

Elektronik posta ise; her türlü yazı, resim, görüntü, şekil, grafik gibi dosyaları içeren mesajların bir başkasına elektronik ortamda iletilmesini sağlayan mesajlaşma sistemidir. Elektronik postanın konusunu sözleşme oluşturduğu takdirde, elektronik posta aracılığıyla kurulan elektronik sözleşmelerden bahsedilecektir.[4]

EDI; 1970’lerden beri elektronik ticarette kullanılan ve ticari ilişkide bulunan iki kuruluş veya kişi arasında, insan müdahalesi olmaksızın aralarındaki bilgisayar ağları aracılığıyla bilgi ve belge alışverişini sağlayan elektronik sistemdir. Bu sistemle mal ve siparişler, faturalar ve irsaliyeler gibi bilgi ve belgeler insan unsuru olmaksızın otomatik olarak düzenlenerek karşı tarafa gönderilmektedir.[5]

Eş zamanlı iletişim yöntemi ise; kullanıcıların çevrimiçi internet programlarını kullanarak, doğrudan ve eşzamanlı haberleştikleri ve bu sayede aralarında sözleşme kurabildikleri elektronik sözleşme türüdür.[6]

Elektronik Haberleşme Kanunu m.3’e göre “elektronik haberleşme, elektriksel işaretlere dönüştürülebilen her türlü işaret, sembol, ses, görüntü ve verinin kablo, telsiz, optik, elektrik, manyetik, elektromanyetik, elektrokimyasal, elektromekanik ve diğer iletim sistemleri vasıtasıyla iletilmesini, gönderilmesini ve alınmasını; abone, bir işletmeci ile elektronik haberleşme hizmetinin sunumuna yönelik olarak yapılan bir sözleşmeye taraf olan gerçek ya da tüzel kişiyi; abonelik sözleşmesi, işletmeci ile abone arasında akdedilen ve işletmecinin bir bedel karşılığında dönemsel ya da sürekli olarak bir hizmeti yerine getirmeyi veya mal teminini üstlendiği ya da her ikisini birden kapsayan sözleşmeyi; elektronik haberleşme hizmeti, elektronik haberleşme tanımına giren faaliyetlerin bir kısmının veya tamamının hizmet olarak sunulmasını; işletmeci, yetkilendirme çerçevesinde elektronik haberleşme hizmeti sunan ve/veya elektronik haberleşme şebekesi sağlayan ve alt yapısını işleten şirketi; tüketici, elektronik haberleşme hizmetini ticari veya mesleki olmayan amaçlarla kullanan veya talep eden gerçek veya tüzel kişiyi ifade eder.”

Bu tanımlara göre elektronik haberleşme sözleşmesi, elektronik haberleşme ağına bağlanmayı sağlayan işletmeler ile bu ağa bağlanmak isteyen gerçek veya tüzel kişiler arasında yapılan, işletmenin kişiyi elektronik haberleşme ağına bağlamayı taahhüt ettiği, kişinin ise bunun karşılığında belli bir bedel ödemeyi kabul ettiği sözleşmelerdir.

Tüketici, TKHK m.3/1-k’de ticari veya mesleki olmayan amaçlarla hareket eden gerçek veya tüzel kişi olarak tanımlanmıştır.

Satıcı/sağlayıcı TKHK m.3/1-ı ve i’de “Kamu tüzel kişileri de dâhil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla tüketiciye mal/hizmet sunan ya da mal/hizmet sunanın adına ya da hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişi” olarak tanımlanmıştır.

Bir kişinin TKHK kapsamında tüketici olup olmadığının belirlenmesinde, kişinin sıfatı değil, o kişinin ilgili işlemi ne amaçla yaptığı önem arz etmektedir.

Bununla birlikte aynı kişinin birden fazla amaç taşıyarak bir işlemi yapması durumunda, bir başka deyişle hem mesleki hem de kişisel kullanım amacıyla hareket ettiği durumda, o kişinin tüketici olup olmadığının belirlenmesinde hangi amacın ağır bastığına bakılmalıdır.[7] Örneğin bir tacir veya bir avukat, kişisel kullanım amacıyla bilgisayar almak için yapmış olduğu sözleşmede TKHK kapsamında tüketici sıfatını haizdir.

6502 sayılı TKHK m.8’e göre ayıplı mal; tüketiciye teslimi sırasında taraflarca kararlaştırılan ürüne uygun olmayan veya objektif olarak sahip olması gereken özellikleri taşımayan maldır denilerek genel bir tanım yapılmış ve devamında örnek niteliğinde özel bir hükme gidilmiştir. Buna göre; “ambalajında, etiketinde, tanıtma ve kullanma kılavuzunda, internet portalında ya da reklam ve ilanlarında yer alan özelliklerinden bir veya birden fazlasını taşımayan; satıcı tarafından bildirilen veya teknik düzenlemesinde tespit edilen niteliğe aykırı olan; muadili olan malların kullanım amacını karşılamayan, tüketicinin makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren mallar da ayıplı olarak kabul edilir.” Maddenin üçüncü fıkrasında da sözleşme konusu malın süresinde teslim edilmemesi, montajın satıcının sorumluluğunda gerçekleştirilmesi gereken durumlarda malın gerektiği gibi montajının yapılmaması, montajın tüketici tarafından yapılması gereken durumlarda ise montaj talimatındaki eksiklik ve yanlışlıktan kaynaklanan hatalı montaj yapılması da ayıp olarak sayılmıştır. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, ayıbın varlığı kural olarak malın teslimi sırasında belirleniyorsa da montaj sonrası ortaya çıkan ve tüketiciden kaynaklanmayan problemlerden de tüketicinin korunması gerekmektedir.[8]

TKHK m.13’e göre; ayıplı hizmet, verilmesi gereken hizmetin sözleşmede belirtilen zamanda başlamaması veya taraflarca kararlaştırılan ve objektif olarak sahip olması gereken özelliklere sahip olmaması nedeniyle sözleşmeye aykırı olan hizmettir denilerek genel bir tanım yapılmış ve yine devamında daha özel bir hükme gidilmiştir. Buna göre; “Hizmet sağlayıcısı tarafından bildirilen, internet portalında veya reklam ve ilanlarında yer alan özellikleri taşımayan ya da yararlanma amacı bakımından değerini veya tüketicinin ondan makul olarak beklediği faydaları azaltan veya ortadan kaldıran maddi, hukuki veya ekonomik eksiklikler içeren hizmetler ayıplıdır.”

Borçlunun ifa ettiği ediminin muhtevasında, kanun veya sözleşmeye göre bulunması gereken niteliklerin bulunmaması halinde ayıplı ifadan söz edilir. Konusunu maddi edimlerin oluşturduğu sözleşmelerde, edimin sözleşme ve kanunlarda belirlenen nitelikleri haiz olmaması veya objektif olarak taşıması gereken özellikleri taşımaması veya benzeri eşyaların kullanım amacını karşılamaması durumunda ayıplı ifadan; hizmet edimlerinde sağlayıcı tarafından, sözleşmeye ve objektif kriterlere göre gösterilmesi gereken özenin gösterilmemesi durumunda veya hizmetin zamanında başlamaması durumunda hizmet ediminin ayıplı ifa edildiğinden söz edilecektir.[9] Ancak, alıcının ayıp hükümlerine başvurabilmesi için ayıbın önemsiz olmaması, bir diğer ifadeyle ilgili mal veya hizmetten sözleşme ve kanun hükümleri gereğince yararlanılmasının etkilenmesi gerekmektedir.[10] Örneğin sözleşme konusu malın ambalajının önemsiz bir şekilde yırtık olması önemsiz olup, alıcının ayıp hükümlerine başvurması dürüstlük kuralıyla bağdaşmamaktadır.[11]

TKHK m.8/2 hükmünden de anlaşıldığı üzere ayıplı malda iki tür ayıptan söz edilmelidir. Birincisi, satıcı tarafından vaat edilen özelliklerin, örneğin satılan arazinin imara açık olduğunun vaat edilmesi, bu özelliklerin kullanım amacını etkileyip etkilememesine veya muadili mallarda da bulunup bulunmamasına bakılmaksızın,[12] sözleşme konusu malda bulunmaması hali; ikincisi ise satıcı tarafından vaat edilip edilmemesine bakılmaksızın, objektif kriterlere göre ve benzeri mallarla karşılaştırılması sonucu, kullanım amacının gerçekleşmesini engelleyen veya azaltan durumların sözleşme konusu malda bulunması halidir. TBK m.219’a göre satıcı bu ayıpları bilmese bile sorumludur. Birinci durumda vaadin ciddi olması ve alıcıyı söz konusu malı almaya yöneltmiş olması gerekmektedir. [13] TBK m. 222’ye göre alıcı ayıbı biliyor ve buna rağmen sözleşme yapıyorsa, satıcı bu ayıptan sorumlu değildir. Burada alıcının, sözleşmenin kurulduğu sırada ayıptan haberdar olduğu durumlarda, satıcının sorumluluğunun bulunmadığına dikkat edilmelidir.[14] Sözleşme kurulduktan sonra ve malın tesliminden önce alıcının malın ayıplı olduğunu öğrenmesi, satıcının sorumluluğunu etkilemeyecektir. Bununla birlikte alıcının gözden geçirerek basit bir inceleme sonucu görebileceği ayıplardan, satıcı ayrıca ayıp olmadığı konusunda garanti vermediği sürece sorumlu değildir. Bu husus TKHK m.10/2’de tüketicinin sözleşme kurulduğu tarihte ayıptan haberdar olduğu veya haberdar olmasının beklendiği durumlarda sözleşmeye aykırılığın söz konusu olmadığı şeklinde belirtilmiştir. Elbette ki bu hüküm elektronik sözleşmelerde uygulanmayacaktır. Zira elektronik sözleşmelerde tüketicinin sözleşme konusu malı inceleme imkanı bulunmamaktadır. Yine TBK m.221’e göre satıcı malın ayıplı olarak devrinde ağır kusurlu ise sorumsuzluk anlaşmasının veya sorumsuzluk hükümlerinin geçersiz olacağını belirtmiştir. Kanun hükmünden anlaşılacağı üzere hafif kusur durumunda sorumsuzluk anlaşması geçerli olacak ve satıcının sorumluluğuna gidilemeyecektir.

TBK m.223 gereğince alıcı, teslim aldığı malı imkan bulur bulmaz incelemeli ve sözleşme konusu malda ayıp görürse bunu uygun bir sürede satıcıya bildirmelidir. Alıcı bu inceleme ve bildirim yükümlülüğünü ihmal ederse, malı ayıbıyla birlikte kabul etmiş sayılacaktır. Ancak malda gizli ayıp, yani olağan bir inceleme sonucu ortaya çıkmayacak bir ayıp söz konusuysa alıcı, ayıbı ortaya çıktığı anda derhal satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Satıcıya derhal bildirilmeyen ayıplardan satıcı sorumlu değildir ve alıcı malı ayıpla birlikte kabul etmiş sayılmaktadır. İhbar süresi TTK m.23/c’de, yani alıcının tacir olduğu ve söz konusu hukuki işlemin ticari iş olduğu durumlarda, açık ayıplarda iki, gizli ayıplarda sekiz gün olarak belirtilmiştir. Alıcının ayıbı ihbar etmesi TBK’da bir şekil şartına bağlanmamışken, TTK m.18/3 gereğince ticari işlerde ayıbın ihbarı noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı e-posta sistemiyle yapılmalıdır. TKHK m.10’a göre; teslim tarihinden itibaren altı ay içinde çıkan ayıpların teslim tarihinde var olan ayıp olduğu, yani satıcının bu ayıptan sorumlu olduğu, sorumluluğun olmadığına dair ispat yükünün satıcıda olduğu belirtilmiştir. Kanun Koyucu devamında, bu karinenin uygulanmasının malın veya ayıbın niteliğiyle bağdaşması gerektiğine hükmetmiş, bağdaşmayan durumlarda bu hükmün uygulanmaması gerektiğini belirtmiştir. Örneğin satılan bir bilgisayarın ekran camının altı ay içinde kırılması durumunda, bu durumun tüketiciden kaynaklanmış olma olasılığının daya yüksek olması nedeniyle, bu kanun hükmünün uygulanmaması gerekmekte, bunun yanında altı aylık süre içerisinde bilgisayarın sürekli kendiliğinden kapanması durumunda, bu durumun malın kendisinden kaynaklanmış olma olasılığının daha yüksek olması nedeniyle, bu kanun hükmünün uygulanması gerekmektedir. Burada belirtilmesi gereken bir diğer husus TKHK’da, TBK ve TTK’nın aksine ihbar süresine yer verilmediğidir. Buna rağmen tüketicinin, ayıbı ihbar ve seçimlik haklarından hangisini kullanmak istediğini talep etme süresinde TMK m.2’de belirtilen dürüstlük kuralı göz önünde bulundurulmalıdır.[15]

Kanun hükmünde belirtildiği üzere ayıp türleri maddi, hukuki ve ekonomik ayıptır. Maddi ayıp, malın fiziki özelliklerinden dolayı ayıplı olmasıdır. Örneğin sipariş edilen malın kırık olması veya parçalarından birinin eksik olması nedeniyle kendinden beklenilen faydanın sağlanamaması maddi ayıptır.

Hukuki ayıp ise, malın kullanımıyla beklenen faydanın hukuki engellere takılmasıdır. Örneğin satılan malın yurtdışından gelmesi ve gümrük tarafından el konulması veya bir araziye yapı yapılması konusunda anlaşılması ve idarece veya mahkemece bunun engellenmesi sonucu hizmetin görülememesi, bir araziye yapılan inşaatta iskan izninin alınacağının taahhüt edilmesine rağmen inşaatın bitmesi ve fakat iskan izninin alınamaması hukuki ayıptır.[16]

Ekonomik ayıp, malın ekonomik değerini etkileyen özelliklerinde ayıp olmasıdır. Örneğin sipariş edilen bir otomobilin kilometre başına 0.1 litre benzin yaktığının taahhüt edilmesine rağmen 0.2 litre benzin yakması ekonomik ayıptır.

Bu bölümde belirtilmesi gereken bir diğer önemli husus, malın hangi anda satıcının himayesinden çıktığının belirlenmesidir. Zira satıcının himayesinden çıktıktan sonraki hasar satıcının sorumluluğunu gerektirmemektedir. TBK m.208’e göre; kanundan, durumun gereğinden ve sözleşmedeki özel koşullardan kaynaklanan durumlar dışında, satılanın yarar ve hasarı taşınır satışlarında zilyetliğin devriyle birlikte alıcıya geçer. Eğer alıcı zilyetliği devretmede temerrüde düşmüşse, zilyetliği devralmış gibi hasar ve yarardan sorumludur. Alıcının isteği üzerine satıcı, malı ifa yerinden başka bir yere gönderirse, malın taşıyıcıya teslimi sırasında yarar ve hasar alıcıya geçer. Ayrıca götürülecek borçlarda satıcının, malın alıcıya teslim edildiği ana kadar ayıptan sorumlu olduğuna dikkat edilmelidir. Gönderilecek bir borcun olduğu durumlarda ise satıcı, malı taşıyıcıya teslim ettiği anda kadar ayıplardan sorumludur. Her ne kadar TKHK m.8’de satıcının borcunun niteliği götürülecek borç olarak belirtilmemişse de madde metninde “tüketiciye teslim anında” denildiğinden satıcının borcunun götürülecek borç olduğu kabul edilmelidir.[17]

Malın veya hizmetin ayıplı olması ve alıcının tüketici olduğu durumlarda satıcı, öncelikle TKHK hükümlerine göre, burada hüküm bulunmaması halinde genel hükümler niteliği taşıyan TBK hükümlerine göre sorumlu olacaktır.[18] Alıcının tüketici olmadığı durumlarda TKHK hükümleri uygulanmayacak, TBK hükümlerine başvurulacaktır. Ancak, aradaki ilişkinin ticari ilişki olduğu ve alıcının tacir olduğu durumlarda, öncelikle TTK hükümlerine, TTK’da hüküm bulunmadığı durumlarda genel nitelik taşıyan TBK hükümlerine başvurulacaktır.

TKHK m.11’e göre ayıplı mal durumunda tüketici; (1) satılanı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönme,[19] (2) satılanı alıkoyup ayıp oranında bedelden indirim isteme,[20] (3) aşırı bir masraf gerektirmedikçe bütün masrafları satıcıya ait olmak üzere malın tamirini isteme, (4) imkan varsa malın misliyle değiştirilmesini isteme[21] seçimlik haklarını kullanabilir. Satıcı bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Ayrıca (3) ve (4) numaralı seçimlik hak üretici veya ithalatçıya karşı da kullanılabilir. Bu seçimlik hakların kullanılmasında satıcı, üretici ve ithalatçı müteselsilen sorumludur. Üretici veya ithalatçı, maldaki ayıbın kendisi tarafından piyasaya sürüldüğünden sonra kaynaklandığını ispat ederse sorumluluktan kurtulur.

Yine (3) ve (4) numaralı hakların kullanılması satıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirdiği durumlarda tüketici, (1) veya (2) numaralı seçimlik hakkını kullanabilecektir. Orantısızlığın belirlenmesinde, malın ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmasında tüketicinin sorun yaşayıp yaşamayacağı dikkate alınacaktır. (3) ve (4) numaralı hakların kullanılması durumunda bu talebin iletilmesinden itibaren satıcı, üretici veya ithalatçı otuz iş günü, konut ve tatil amaçlı taşınmazlarda ise altmış iş günü içerisinde talebin gereğini yapmakla yükümlüdür. Bu sürelerin aşımı durumunda tüketici dilerse diğer seçimlik haklarını kullanabilecektir.

(1) ve (2) numaralı hakkın tüketici tarafından kullanılması durumunda malın bedelinin tamamı veya indirim miktarı satıcı tarafından derhal tüketiciye ödenmek zorundadır. Ayrıca malın ayıplı olmasından dolayı başkaca zarar meydana gelmişse, tüketici TBK hükümlerince[22] bu zararını karşılayabilecektir. Ayrıca TBK m.228 gereğince ayıplı malın alıcıdan kaynaklanmayan bir sebepten dolayı, ayıptan, beklenmedik olaydan veya mücbir sebepten dolayı yok olması veya ağır biçimde zarar görmesi durumunda alıcı, sözleşmeden dönme hakkını kullanabilecektir. Bu durumda alıcı elinde ne kalmışsa geri verecektir. Malın alıcıdan kaynaklanan bir nedenden dolayı yok olduğu ya da alıcının malı bir başkasına devrettiği veya malın biçiminin değiştirildiği durumlarda alıcı, ancak ayıp oranındaki indirim bedelini satıcıdan isteyebilecektir. Tüketici sözleşmeden dönme hakkını her durumda kullanamamalıdır. Tüketici bu hakkını dürüstlük kuralı çerçevesinde kullanmalıdır.[23] Bununla birlikte sözleşme konusu birden fazla malı içeriyorsa ve bu mallardan bir veya birkaçının ayıplı olması diğer malların kullanılmasını etkilemiyorsa, tüketici ancak ayıplı olan mallarla ilgili ayıp hükümlerine başvurabilmelidir.[24]

Ayrıca (1) ve (4) numaralı seçimlik hakların kullanılması durumunda tüketici, zorunlu, faydalı ve lüks masraflarını satıcıdan isteyebilecektir. Ancak tüketici, malın ayıplı olduğunu öğrendikten sonra yapmış olduğu lüks masrafları isteyememekle birlikte zarar vermemek koşuluyla bunları söküp alabilecektir.[25] Bununla birlikte TBK m.227 hükmü gereğince satıcı, alıcıya ayıplı malın ayıpsız bir benzerini hemen vererek ve alıcının uğradığı zararı derhal gidererek alıcının seçimlik haklarını kullanmasını engelleyebilir. Durumun haklı göstermediği durumlarda alıcının sözleşmeden dönme hakkını kullanması halinde hakim, ayıplı malın onarılmasına veya bedelden indirim yapılmasına karar verebilecektir. Ayıplı maldaki ayıbın değeri satılan malın değerine çok yakınsa alıcı ancak sözleşmeden dönme veya ayıplı malın misliyle değiştirilmesi seçimlik haklarından birini kullanacaktır.

TKHK m.12’ye göre ayıptan kaynaklanan sorumluluk, ayıbın niteliğine bakılmaksızın malın alıcıya teslim tarihinden itibaren iki yıllık zamanaşımına tabidir. Bu süre, konut veya tatil amaçlı kullanılan taşınmazlarda beş yıldır. Satılan malın ikinci el, yani kullanılmış mal olduğu durumlarda satıcının sorumluluğu bir yıl, konut ve tatil amaçlı kullanılan taşınmazlarda ise üç yıllık zamanaşımına tabidir. Ayıp, ağır kusur veya hile ile gizlenmişse zamanaşımına tabi değildir.

Bu bölümde bahsedilmesi gereken bir diğer husus, ayıplı ifanın yanılma ve hileden kaynaklanması veya borcun gereği gibi ifa edilmemesi durumu ile ayıplı ifa arasındaki ayrım hususlarıdır. Ayıbın hile veya yanılmadan kaynaklanması durumunda genel kabul gören görüş, TBK m.30-m.36 hükümlerinin TKHK hükümleriyle yarıştığı görüşüdür. Bir diğer ifadeyle ayıbın yanılma ve aldatmadan kaynaklanması durumunda tüketici dilerse TKHK hükümlerine, dilerse TBK hükümlerine başvurabilecektir. Satılan mal yerine başka bir malın geldiği, örneğin benzinli araç sipariş edilmesine rağmen dizel aracın teslim edildiği veya altın kolye sipariş edilmesine rağmen gümüş kolyenin geldiği durumlarda ayıplı ifadan değil borcun gereği gibi ifa edilmemesinden söz edilecek ve kurulan sözleşmeyle ilgili kanunlarda özel hüküm bulunması durumunda bu hüküm, bulunmaması halinde ise genel hüküm niteliği taşıyan TBK m.112 ve devamı hükümleri uygulanacaktır.[26] Bunun yanında satılan malın miktarındaki eksikliğin, malın kullanımını engellememesi veya beklenen faydasını azaltmaması durumunda ayıplı ifadan değil, borcun gereği gibi ifa edilmemesinden söz edilecektir.[27]

Kanun Koyucu ayıplı hizmet sonrasında tüketicinin sahip olduğu seçimlik hakları, ayıplı mal durumunda sahip olduğu seçimlik haklara paralel bir şekilde düzenlemiştir. TKHK m.15’e göre ayıplı hizmet durumunda tüketici sağlayıcıya karşı; (1) hizmetin yeniden görülmesi, (2) hizmet sonucu ortaya çıkan eserin ücretsiz onarımı, (3) ayıp oranında bedelden indirim yapılması, (4) sözleşmeden dönme seçimlik haklarına sahiptir. Sağlayıcı tüketicinin bu taleplerini yerine getirmekle yükümlüdür. Bu hakların kullanılması nedeniyle ortaya çıkan tüm masraflar sağlayıcıya aittir. Tüketici başkaca zararının varlığı halinde TBK hükümleri gereğince sağlayıcıdan ayrıca tazminat talep edebilir.

(1) ve (2) numaralı hakların kullanılması sağlayıcı için orantısız güçlükleri beraberinde getirdiği durumlarda tüketici diğer seçimlik hakları kullanmalıdır. Orantısızlığın belirlenmesinde, hizmetin ayıpsız değeri, ayıbın önemi ve diğer seçimlik haklara başvurmasında tüketicinin sorun yaşayıp yaşamayacağı dikkate alınacaktır. (3) ve (4) numaralı hakların kullanılması durumunda hizmetin bedelinin tamamı veya indirim miktarı sağlayıcı tarafından derhal tüketiciye ödenmek zorundadır. (1) ve (2) numaralı taleplerin varlığı halinde hizmetin niteliği ve tüketicinin bu hizmetten yararlanma amacı dikkate alınarak, makul sürede ve tüketici için ciddi sorunlar doğurmayacak şekilde sağlayıcı tarafından derhal gereği yapılmalıdır. Bu süre her halükarda talebin sağlayıcıya iletilmesinden itibaren otuz iş gününü geçemez. Aksi durumda tüketici diğer seçimlik haklarını kullanabilecektir. Ayıplı hizmetten sorumluluk, ayıbın gizli veya açık olmasına bakılmaksızın, hizmetin ifasından iki yıl geçmekle zamanaşımına uğrayacaktır. Kanunlarda veya taraflar arasındaki sözleşmelerde daha uzun bir süre belirlenebilir. Hizmette ayıp, ağır kusur veya hile ile gizlenmişse zamanaşımı hükümleri uygulanmaz.

(4) numaralı seçimlik hakkın tercih edilmesi durumunda ayıplı hizmet alan tüketici, halin niteliğinden dolayı hizmeti teslim edemeyeceğinden, bu hizmetten bir yarar sağlamışsa bu yararı teslim etmeli ve iade edilecek bedelde bu yararın dikkate alınması gerekecektir.[28]

Mesafeli sözleşme kavramı TKHK m.48’de tanımlanmıştır. Buna göre mesafeli sözleşme; satıcı veya sağlayıcı ile tüketicinin fiziken eş zamanlı olarak aynı ortamda bulunmadığı, mal veya hizmetlerin uzaktan pazarlandığı, sözleşmenin kurulduğu an da dahil olmak üzere sözleşmenin kurulmasına kadar uzaktan iletişim araçlarının kullanıldığı sözleşmelerdir. MSDY[29] m.4/1-e’ye göre mesafeli sözleşme; “Yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi ya da ifası kararlaştırılan sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımlardan da anlaşılacağı üzere elektronik sözleşmeler birer mesafeli sözleşmelerdir. Bununla birlikte iletişim araçları sınırlı sayıda değildir, genel ve soyut bir tanımlama yapılmıştır. Bunun nedeni teknolojik gelişmelerin hızla ilerlemesinden kaynaklı yeni iletişim araçlarının ortaya çıkması durumunda kanun hükümlerinin bu iletişim araçlarıyla yapılan elektronik sözleşmelere de uygulanabilmesidir.[30] Hem TKHK maddesinin devamında hem de MSDY’de tüketici için, tüketicinin sözleşme konusu mal veya hizmeti fiziken inceleyememesinden ve aldatılma riskinin daha yüksek olmasından[31] dolayı, diğer sözleşmelerde öngörülmeyen çeşitli haklar, örneğin cayma hakkı,[32] ve satıcı veya sağlayıcı için de çeşitli yükümlülükler, örneğin bilgilendirme yükümlülüğü, öngörülmüştür. Bununla birlikte ayıp konusunda herhangi bir farklılık içermemektedir. Bir başka deyişle, satıcı ve sağlayıcıyla tüketici arasındaki sözleşmenin mesafeli sözleşme olup olmadığının ayıp açısından bir önemi bulunmamaktadır. Elektronik sözleşmelerin tarafını oluşturan alıcı, elektronik sözleşmelerle mal ve hizmet temin etmesi dışında diğer sözleşmelerden herhangi bir farkı bulunmamaktadır. Diğer bir deyişle buradaki tüketici e-tüketici niteliğindedir.[33] Çalışmamızın konusunu ayıp oluşturduğundan, mesafeli sözleşmeyle birlikte tüketiciye verilen bazı ayrıcalıklı haklarla satıcı veya sağlayıcıya yüklenen yükümlülüklerden bahsedilmeyecektir.

Elektronik sözleşme, herhangi bir sözleşmenin internet üzerinden yapılmış halidir.[34] Bu bakımdan elektronik sözleşmeler birer mesafeli sözleşme türlerinden olup, kanunda şekil şartı öngörülmeyen sözleşmelerin[35] elektronik ortamda yapılmasıyla ortaya çıkan sözleşmelerdir. Bu nedenle sözleşmenin bir tarafını satıcının diğer tarafını ise tüketicinin oluşturduğu elektronik sözleşmelerde TKHK hükümleri öncelikle, hüküm bulunmadığı durumlarda ise TBK hükümleri uygulanacaktır.[36] Alıcının tüketici olmadığı durumlarda TBK, alıcının tacir ve aradaki işlemin bir ticari iş olduğu durumlarda ise öncelikle TTK hükümleri, hüküm bulunmayan hallerde ise TBK hükümleri uygulanacaktır.[37] Bununla birlikte iletişim araçlarıyla yapılan her sözleşmenin mesafeli sözleşme anlamına gelmediğini, dolayısıyla Mesafeli Sözleşmeye Dair Yönetmelik hükümlerinin bu durumda uygulanmayacağı belirtilmelidir. 97/7 sayılı Mesafeli Satışlara İlişkin Avrupa Yönergesinin ikinci maddesinde aradaki sözleşmenin mesafeli sözleşme olarak nitelendirilebilmesi için satıcı/sağlayıcının mesafeli sözleşme yapma konusunda yeterli ölçüde organize olması gerekmektedir. Bir başka ifadeyle, tesadüfi olarak iletişim araçlarıyla yapılan sözleşmelerin mesafeli sözleşme olarak nitelendirilmemesi gerekmektedir. Söz gelimi, mesafeli sözleşme yapmak için organize olmamış bir beyaz eşya bayisinden, telefonla beyaz eşya sipariş edilmesi, aradaki sözleşmenin mesafeli sözleşme olduğu anlamına gelmeyecektir.[38] Bu hususun kanunda ayrıca belirtilmemesine rağmen yargı kararları ve doktrindeki düşünce bu yöndedir.

Elektronik sözleşmelerde satıcı/sağlayıcı bir çok durumda yurtdışında bulunmaktadır. Bu durumlarda sözleşme yabancılık unsuru taşımaktadır. MÖHUK m.26’ya göre, tüketici sözleşmelerinde tüketicilerin mutad meskeni hukukunun emredici kurallarıyla tanınan asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, tarafların seçtikleri hukuka tabidir. Taraflar böyle bir seçim yapmamışsa, tüketicinin mutad mesken hukuku uygulanır. Burada ayrıca MÖHUK m.5’in de dikkate alınması gerekmektedir.[39]

Elektronik sözleşmelerin konusunu mal satımı, dijital ürün satımı, hizmet sunumu ve bilgi temini oluşturmaktadır. Şimdiye kadar mal satımına ilişkin elektronik sözleşmelerden bahsedilmiştir. Burada dikkati çeken elektronik sözleşme türü dijital ürün, bir diğer deyişle gayri maddi malların[40] satımına ilişkin elektronik sözleşmelerdir. Sözleşme konusunu satıcının alıcıya bilgisayar programları, müzik parçaları, oyun gibi dijital ürünleri indirme, alıcının da bunun karşılığında bedel ödeme taahhüdü oluşturmaktadır. Bilgi teminine yönelik sözleşmelerde ise sağlayıcını, kullanıcıya ücretli veya ücretsiz bir şekilde bilgi temin etmeyi taahhüt ettiği sözleşmelerdir.[41]

Hizmet; ücret veya herhangi bir menfaat karşılığında yapılan ve fikri yönü ağır basan bedeni veya fikri insan faaliyeti şeklinde tanımlanabilir. Örneğin bir paranın başka hesaba aktarılmasını taahhüt edilmesi, internet veya telefon aracılığıyla destek verilmesi, yazılı ve görsel basının hizmetleri elektronik birer hizmettir.[42]

Daha önce de ifade edildiği üzere elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesi, yetkili işletmenin kişiyi belli bir bedel karşılığında elektronik haberleşme ağına bağlamayı taahhüt ettiği sözleşmedir. Bu sözleşmelerin abonelik şeklinde olması şart değildir. Abone olunmamasına rağmen bir işletmeciyle böyle bir sözleşme yapılabilir. Örneğin ankesörlü telefonun kullanım şekli böyledir.[43] Telefonun belirli bir yerde durması ve jeton atan herkesin konuşma yapabilecek olması bir icap, jetonun atılması ise bir kabul niteliğindedir ve Borçlar Hukuku anlamında sözleşmenin kurulması için yeterlidir.

Elektronik haberleşme hizmeti sözleşmeleri iki tacir arasında kurulabileceği gibi genel itibariyle sözleşmenin bir tarafını tacir,[44] diğer tarafını ise son kullanıcı oluşturmaktadır. Son kullanıcının tüketici olması durumunda öncelikle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun uygulanacaktır. Daha sonra genel hükümler olan Türk Borçlar Kanunu hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Bunun yanında, elektronik haberleşme hizmeti sözleşmelerinin Borçlar Hukuku anlamında hangi sözleşme tipine gireceği ve dolayısıyla hangi sözleşme hükümlerinin uygulanması gerektiği açık değildir.

Elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesinin asli unsurlarından biri, son kullanıcının haberleşme hizmetinden yararlanmasını sağlama borcudur. Son kullanıcının borcu ise, bu hizmet karşısında belli bir miktar ücret ödemektir. Elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesi, isimli sözleşmelerin hiçbirine tam olarak uymamaktadır. Bu sebeple elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesi isimsiz ve kendine özgü bir sözleşmedir denilebilir. Bu sebeple çıkan ihtilaflarda Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümleri yedek hukuk kuralı olarak uygulanacaktır.[45]

Elektronik haberleşme hizmetinin belirli bir standardın altına düşmemesi amacıyla Elektronik Haberleşme Sektöründe Hizmet Kalitesi Yönetmeliği yayınlanmıştır.[46] Yönetmeliğin 1,2,3,4,5 ve 6 numaralı ekinde elektronik haberleşme sektörlerinde uyulması gereken kalite oranları verilmiştir. Örneğin, ortalama veri aktarım hızı, duyurulan veri aktarım hızının %75’inden daha az olmamalıdır. Çalışır durumdaki ankesörlü telefon oranı %95’in altında olmamalıdır. Bu yönetmeliklerde kalite standartları belirlenmiş olup, kalite standartlarının altına düşülmesi halinde bunun bir ayıp sayılıp sayılmayacağı ve tüketicilerin ne gibi yollara başvurabileceği belirtilmemiştir.

Elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesinin tarafı olan son kullanıcının tüketici olduğu durumlarda, TKHK’nın öncelikle uygulama alanı bulacağını daha önce belirtmiştik. Bu durumda hangi durumların ayıp kapsamına gireceği, ayıp kapsamına girecek durumların belirlenmesinden sonra tüketicinin, TKHK ve TBK’da belirtilen seçimlik haklarını elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesinde nasıl kullanacağı belirsizlik taşımaktadır. TKHK m.3/1-d’de hizmet; “bir ücret veya menfaat karşılığında yapılan ya da yapılması taahhüt edilen mal sağlama dışındaki her türlü tüketici işleminin konusu” şeklinde tanımlanmıştır. Bu bakımdan elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesinden kaynaklanan bir ayıbın TKHK kapsamında ayıplı hizmet olarak belirlendiği açıkça görülmektedir. Tüketicinin ayıplı hizmet durumunda sahip olduğu seçimlik haklardan hizmetin yeniden görülmesi, eserin ücretsiz onarımı hakları elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesinin niteliğiyle uyuşmamaktadır.

İşletmelerin her alanda ve her zamanda haberleşme ağına bağlanmayı sağlamaları günümüz şartlarında beklenmemektedir. Bunun yanında haberleşme hizmetinin sağlanamaması durumlarında kullanıcıların ciddi zararlara uğradıkları görülmektedir. Örneğin mahsur kalan dağcılara veya karayolunda ya da herhangi bir yerde mahsur kalmış bir kişiye haberleşme hizmeti sağlanamadığından ciddi kayıplar ortaya çıkmaktadır. Bununla birlikte günümüzde bir çok insan internet üzerinden kazanç sağlamaktadır. Birkaç dakika bile haberleşmenin sağlanamamasından dolayı büyük miktarlar kaybedilebilmektedir. Daha önce de ifade edildiği üzere, her ne kadar teknolojik imkanlar haberleşmenin sürekli gerçekleşmesine imkan vermese de, işletmelerin kullanıcılarına haberleşmenin nerede, ne zaman mümkün olmayacağına dair anlık ve ileriye yönelik bilgi verecek altyapıya sahip oldukları bir gerçektir. Bu konuda işletmelerin bilgi vermesi şart koşulmalı, bilgi vermeyen veya verdiği bilgiyle örtüşmeyen durumların ortaya çıktığı işletmelerden zararın karşılanmasına yönelik yaptırımlar uygulanmalıdır. Ayrıca ayıp konusunda tüketicilere, elektronik haberleşme hizmeti sözleşmesinin niteliğine uygun şekilde seçimlik haklar getirilmelidir.

Elektronik sözleşmeler günümüzde yaygın bir şekilde kullanılmakta ve teknolojik gelişmelere paralel olarak kullanımı da artmaktadır. Satıcı/sağlayıcılar açısından daha çok kişiye ulaşma, dükkan gibi masrafların olmaması dolayısıyla; alıcı/tüketiciler açısından daha çok ürüne daha rahat ulaşma söz konusu olduğundan avantajlı ve bu yüzden sıkça tercih edilen bir yöntemdir. Fakat tüketicinin/alıcının, ürünü/hizmeti somut olarak görmemesi nedeniyle büyük risk taşımaktadır. Bu nedenle Kanun Koyucu, özelde tüketiciler, genelde alıcılar için bazı haklar tanımıştır. Bu haklardan biri, ürünün/hizmetin ayıplı olmasıyla kullanılacak seçimlik haklardır.

Elektronik haberleşme hizmeti sözleşmeleri de en az elektronik sözleşmeler kadar yaygın bir şekilde kullanılmaktadır. Elektronik haberleşme hizmeti sözleşmeleri, işletmeler tarafından son kullanıcıların elektronik haberleşme ağına bağlanmasını taahhüt ettiği, son kullanıcıların ise bu hizmet karşılığı bedel ödediği sözleşmelerdir. Son kullanıcılar tacir olabilecekleri gibi tüketici olarak da haberleşme hizmetini kullanabilmektedir. Sektörün doğası gereği her an ve her yerde elektronik haberleşme ağına bağlanmak günümüz koşullarıyla mümkün değildir. Fakat kimi zaman haberleşme ağına bağlanamamak son kullanıcılar açısından ciddi zararlara neden olmaktadır. Bu zararların önüne geçilmesi amacıyla, elektronik haberleşme hizmeti sağlayıcılarının hangi hizmeti, nerede ve ne zaman veremeyecekleri hususunda son kullanıcıları önceden bilgilendirmeleri gerekmektedir. İşletmelerin bu yükümlülüklere uyması için hükümler getirilerek yaptırımlar uygulanmalıdır. İşletmelerin yükümlülüklere uymaması nedeniyle son kullanıcıların zarar görmesi durumunda son kullanıcıların zararları işletmeler tarafından karşılanmalı ve son kullanıcılara bu durumda sektörün doğasına uygun özel seçimlik haklar getirilmelidir. Bazı durumlarda da işletmelerin ihmalinden kaynaklı haberleşme ağına bağlanamama problemi ortaya çıkmaktadır. Sektörün doğasından kaynaklı sebepleri aşan ayıplara karşı özelde tüketicilerin, genelde son kullanıcıların aynı şekilde korunması gerekmektedir.