+90 (553) 597 6943
avukatibrahimhs@gmail.com
Korkutreis Mah. Hanımeli Sok. No:14/12
Çankaya/Ankara

Sağlık Problemi Olan Vatandaşların Askere Alınması ve Tazminat Yükümlülüğü

Yayınlayan: İbrahim Halil Şeker
Kategori: Makale

Genel Olarak İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları

İdare, kusurlu veya kusursuz bir takım işler ve eylemler neticesinde çeşitli zararlara sebebiyet vermiş olabilir. İdarenin faaliyetleri sonucunda meydana gelen zararlar kişilerin malvarlıklarına yönelik olabileceği gibi kişilik haklarına yönelik de olabilir. Bu nedenle idarenin faaliyetleri sonucu meydana gelen zararların yine idarece tazmin edilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın 125. maddesinde “İdare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.“ seklinde düzenlenerek, zarar görenin hakki anayasa tarafından güvence altına alınmıştır.

İdarenin tazmin borcu, idarenin hukuki sorumluluğunun doğal bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır. İdare tarafından yürütülen eylem ve işlerden doğan zararların tazmini için idari yargıya özgü bir dava türü olan ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda düzenlenen tam yargı davası açılmaktadır. Danıştay’a göre tam yargı davaları, idarenin faaliyetlerinden ötürü, hakları zarara uğrayanlar tarafından idare aleyhine açılan tazminat davalarıdır. Bu tür davalarda mahkeme hem olayın maddi yönünü, yani zararı doğuran işlem ve eylemleri, hem de bundan çıkacak hukuki sonuçları tespit etmektedir. Tam yargı davası açabilmek için ise bazı şartların gerçekleşmiş olması gerekir. Bu şartlar; bir zararın varlığı, zararın idareye yüklenebilir olması ve zararla idarenin faaliyeti arasında illiyet bağının bulunmasıdır. İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerekmektedir. Bu tür davalarda önemli olan hususlar, bir hizmet kusurunun oluşması ve zarara uğrayanın maddi ya da manevi varlıklarında bir azalmanın meydana gelmesidir.

Hizmet Kusuru

Hizmet kusurundan bahsedebilmek için idarenin yapmış olduğu bir eylem veya işlemde bozukluk, eksiklik veya aksaklık söz konusu olmalıdır. İdare tarafından yürütülen faaliyetin hizmet kusuru sayılabilmesi için hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi, hiç işlememesi veya hukuka aykırı bir bicimde meydana gelmesi gerekmektedir. Hizmetin kötü işlemesi ise, hizmetin beklenildiği şekilde gerçekleşmeyip, dikkat ve özen yükümlülüğü ihlal edilerek yapılmasıdır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, idarenin imkânları dahilinde gerekli çabayı ve özeni gösterip göstermediğidir. Yani idare, kanuna uygun bir bicimde elinden gelen dikkat ve özeni gösterseydi söz konusu zarar yine de meydana gelir miydi? Bu sorunun cevabına göre, idarenin yürüttüğü hizmetin kötü işleyip işlemediği tespit edilecektir.

Askere Alınmaması Gereken Kişilerin Askere Alınmış Olması Halinde İdarenin Tazminat Yükümlülüğü

Kanunen askerlik yapmak belirli koşullara bağlanmış ve bunların başında da sağlık bakımından kişinin yeterli olması gelmektedir. Yeterliliğin tespiti ise idarece yürütülen hizmet vasıtasıyla yapılmaktadır. Kişi muayene edilerek askere elverişli olup olmadığı tespit edilmektedir.

İdareye kusur atfedebilmek için, idarenin yürüttüğü hizmeti ilgili kanunda belirtilen şartlara göre yapıp yapmadığına bakmak gerekir. Anayasa’nın 72. maddesinde bir hak ve yükümlülük olarak tanımlanan askerlik hizmetinin hangi şartlarda yerine getirileceği 7179 sayılı Askeralma Kanununda düzenlenmiştir. İlgili Kanunun 15. Maddesinin birinci fıkrası, “Yükümlülerin sağlık muayeneleri Türk Silahlı Kuvvetleri, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen usul ve esaslara göre yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin 5. Maddesinin birinci fıkrası; “Yükümlülerin tam bir fizik muayeneleri yapılır, boy ve ağırlıkları tespit edilir.”, seklinde düzenlenerek asker yükümlülerinin tam bir fizik muayenesinden geçtiği belirtilmiştir.

Ayrıca Yönetmeliğin 29. Maddedesi; “Hastalık ve Arızalar Listesinin (B) ve (D) dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklara sahip olan uzman erbaş, sözleşmeli erbaş ve erler hakkında “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz” kararı verilir. “şeklinde düzenlenmiş, maddenin devamında, “kanser, tüberküloz, kronik böbrek yetmezliği, ruh sağlığı ve hastalıkları ile sinir hastalıkları” gibi ağır hastalıklar sayılmıştır.

İdare aleyhine açılan tam yargı davasını somut bir örnekle açıklayacak olursak, olayda sağlık durumu nedeniyle askerlik görevinden muaf tutulması gereken bir kişinin, idarenin kusurlu eylemi neticesinde maddi ve manevi zararın meydana gelmesiyle ilgilidir. Söz konusu kişi bakanlığın da onayıyla ilgili kurum tarafından askerliğe elverişli olduğuna dair rapor almış ve askerlik görevini yaparak terhis olmuştur. Daha sonrasında belirli şikâyetlerle gittiği hastanede tek böbreğinin doğuştan mevcut olmadığı tespit edilmiştir.

Kişinin askere gitmeden önce belli sağlık kontrollerinden geçerek, askerliğe elverişli olup olmadığının kontrolü sağlanmakta ve bu kontrol yükümlülüğü ise ilgili bakanlık ve bağlı bulunduğu kurumlar tarafından yapılmaktadır. Olayda ise, belirtilen sağlık kontrolü idare tarafından gerekli dikkat ve özen gösterilmeden yapıldığından kişinin hem maddi hem de manevi zararı meydana gelmiştir.

Burada incelenmesi gereken husus, yapılan bu hizmet neticesinde kişinin zarara uğrayıp uğramadığı ve zarar meydana geldiyse, idarenin kusurunun bulunup bulunmadığıdır. Ardından ise meydana gelen zarar ile idarenin hizmeti arasındaki bağlantıya bakmak gerekecektir. Kişinin böbreklerinden birinin doğuştan var olmadığı, bu durumun yapılan sağlık muayenesinde fark edilmeyerek askere alındığı ve görevini ifa ettikten sonra bir böbreğinin olmadığı anlaşılmış olup, asker olmaması gerekirken aksi davranışla hizmetin kusurlu işletildiği, meydana gelen zararla yürütülen hizmet arasında illiyet bağı olduğu açıktır. Dolayısıyla kişinin zararı idarece hizmet kusuru esasına göre karşılanması gerekmektedir.

Yukarıda bahsi gecen Yönetmelikte hangi durumlarda askerlik görevinin yapılamayacağı belirtilmiş ve böbrek yetmezliği, askerliğe engel sayılan haller arasında yer almaktadır.

Olayımızda ise söz konusu kişinin doğuştan bir böbreğinin olmadığı tespit edilmiş, bu durumda tek böbreğinin olmaması durumu evleviyetle askerliğe elverişsiz olduğu sonucunu doğurmaktadır. Dolayısıyla yukarıda belirtilen madde hükmü gereği yükümlülerin tam bir fizik muayenesinden geçmeleri gerektiği göz önünde bulundurulacak olursa, idarece yürütülen hizmetin eksik yapıldığı saptanmaktadır ve idarece hizmet kusuru esasına göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yargı Kararları

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONBEŞİNCİ DAİRE
Esas No : 2017/2227
Karar No : 2017/6558

İstemin Özeti : Davacının son yoklaması sırasında gereği gibi muayene edilmediği için askerliğe elverişli olmadığı halde askere alındığı, askerlik hizmeti sırasında uzman çavuş olabilmek için yapılan sağlık muayenesinde hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporu ile düz taban olduğu ve askerliğe elverişli olmadığının tespiti üzerine terhis edildiği, askerliğe elverişsiz olmasına rağmen askere alınması işlemi nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığı, davalı idarenin kusur sorumluluğunun bulunduğu, uğranıldığı iddia edilen zararlarının tazmini için 30/06/2014 tarihinde davalı idareye müracaat ettiği, davalı idarenin bu talebi süresinde cevap vermeyerek zımmen reddetmesi üzerine; 3.500,00 TL maddi ve 10.000,00 TL manevi zararın olay tarihinden itibaren işlecek yasal faizi ile birlikte ödenmesi istemiyle açılan dava sonucunda, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Dairesi’nce; davalı idare tarafından yeterli sağlık kontrolü yapılmaması nedeniyle sağlığı elvermediği halde 06/02/2014 – 29/04/2014 tarihleri arasında askerlik yükümlülüklerini yerine getiren davacının 31/03/2016 tarihindeki bilirkişi raporunda 2.648,00 TL olduğu belirtilen maddi zararının karşılanması gerektiği ayrıca ailesinden bu süreçte uzakta kalan davacıya 1.000,00 TL manevi tazminatın ödenmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddi yönünde verilen 08/06/2016 tarih ve E:2015/414, K:2016/1093 sayılı (Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin E:2016/5614 sayılı esasına kaydedildikten sonra 30/12/2016 tarih ve K:2016/6505 sayılı kararı ile Dairemize gönderilen) kararın, davacı tarafından hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.
Düşüncesi :Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi’nce, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü:
27 Nisan 2017 tarihinde yürürlüğe giren 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunla Anayasaya eklenen Geçici 21. maddenin (E) bendi hükmüyle askeri yargı kaldırılmış ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde görülmekte olan dosyalardan kanun yolu incelemesi aşamasında olanların Danıştaya, diğer dosyaların ise görevli ve yetkili idari yargı mercilerine bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 4 ay içinde gönderileceği hükme bağlanmıştır.

Anayasanın 121. maddesi ile 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 4. maddesine göre, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunca 15/08/2017 tarihinde kararlaştırılan ve 25.08.2017 tarih ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 36. maddesinde ise; kaldırılan askeri yargı mercilerinde görülmekte olup işi bitmemiş dosyalardan Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kanun yolu incelemesinde olanların Danıştaya, diğerlerinin ise Ankara İdare Mahkemelerine gönderileceği kurala bağlanmıştır.
Uyuşmazlığa ilişkin olarak, usul kurallarının derhal uygulanırlığı ilkesi gereğince dava dosyalarının devrini müteakip uyuşmazlığın çözümünde 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu hükümlerinin uygulanacağı hususunda bir duraksama bulunmamaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun Kararın Bozulması başlıklı 49. maddesinin 2. fıkrasında; temyiz incelemesi sonucu Danıştayın; a) Görev ve yetki dışında bir işe bakılmış olması, b) Hukuka aykırı karar verilmesi, c) Usul hükümlerinin uygulanmasında kararı etkileyebilecek nitelikte hata veya eksikliklerin bulunması sebeplerinden dolayı incelenen kararı bozacağı kuralına yer verilmiştir.
Dosyadaki belgeler ile temyiz dilekçesindeki iddiaların incelenmesinden, temyiz istemine konu kararın hukuka ve usule uygun olduğu, kararın bozulmasını gerektirecek yasal bir sebebin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin reddine, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2. Dairesi’nin 08/06/2016 tarih ve E:2015/414, K:2016/1093 sayılı (Ankara 14. İdare Mahkemesi’nin E:2016/5614 sayılı esasına kaydedildikten sonra 30/12/2016 tarih ve K:2016/6505 sayılı kararı ile Dairemize gönderilen) kararının ONANMASINA, dosyanın Ankara 14. İdare Mahkemesi’ne gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 18.06.2014 gün ve 6545 sayılı Kanunla eklenen Geçici 8. maddesinin 1. fıkrası ve 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/11/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

AYIM

2.DAİRE
Esas No : 2011/889
Karar No : 2012/374

Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 21.08.2009 tarihinde yapılan son yoklaması sırasındaki muayenesinde herhangi bir rahatsızlığına rastlanmayarak askerliğine karar alınan davacının, 22.02.2010 tarihinde askerlik hizmetini yerine getirmek üzere 7’nci J. Komd. Er. Egt.A.K.ligına sevk edildiği, temel eğitiminin ardından tertip edildiği Cemisgezek İlçe J. Komutanlığına 15.05.2010 tarihinde katıldığı, buradaki görevi sırasında uzman erbaş olmak üzere müracaatta bulunması üzerine, sağlık kontrolü için gönderildiği Elâzığ Asker Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen 21.12.2010 tarih ve 1329 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile, “Sol atrofik böbrek” tanısı konularak, “D/53 F-2. Barışta ve seferde askerliğe elverişli değildir.” Kararı verildiği ve karar üzerine terhis edilen davacının vekili aracılığıyla 14.02.2011 tarihinde davalı idareye müracaat ederek tazminat talep ettiği, ancak bu talebe 60 gün içinde yanıt verilmemek suretiyle zımnen reddedilmesi üzerine, süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dava konusu olay incelendiğinde; davacının böbreklerinden birinin doğuştan itibaren olmadığı ve yapılan sağlık muayenesinde fark edilmeyerek askere alındığı, ancak askerlik görevi sırasında yapılan muayene sonucunda durumun açıklığa kavuştuğu ve bir böbreğinin olmadığı anlaşılan davacının askerlik yapamayacağına karar verildiği, son yoklama sırasında yükümlünün askerliği elverişli olmadığının tespit edilmesi ve asker edilmemesi gerekirken aksi davranışla hizmetin kusurlu işletildiği, meydana gelen zararla yürütülen hizmet arasında illiyet bağı olduğu ve bu bağı kesecek herhangi bir neden bulunmadığı, dolayısıyla davacının zararlarının idarece hizmet kusuru esasına göre karşılanmasının gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.”

Anayasasının 125. maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hızmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi icin zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir nitelikte olmasıve zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari eylem veya işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini, illiyetini teşkil etmiyorsa,arada iliiyet bağı mevcut değilse veya zarara yol açan eylem veya işlem idareye yüklenebilir nitelikte değilse, idarenin sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.

Dava konusu olay incelendiğinde; Davacının böbreklerinden birinin doğuştan itibaren olmadığı ve bu durumun son yoklaması sırasında yapılan sağlık muayenesinde fark edilmeyerek askere alındığı, ancak askerlik görevi sırasında yapılan muayene sonucunda durumun açıklığa kavuştuğu ve bir böbreğinin olmadığı anlaşılan davacının askerlik yapamayacağına karar verildiği, son yoklama sırasında yükümlünün askerliğe elverişli olmadığının tespit edilmesi ve asker edilmemesi gerekirken aksi davranışla hizmetin kusurlu işletildiği, meydana gelen zararla yürütülen hizmet arasında illiyet bağı olduğu ve bu bağı kesecek herhangi bir neden bulunmadığı, dolayısıyla davacının zararlarının idarece hizmet kusuru esasına göre karşılanmasının gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Maddi tazminat isteminde bulunan davacının zararlarının tespiti amacıyla resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 23.02.2012 tarihli bilirkişi raporunda davacının maddi tazminat hak edişinin 3.326,00 TL (ÜÇBİNYÜZYİRMİALTI TÜRK LİRASI) olduğu anlaşılmıştır.

Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna süresi içerisinde taraflarca itiraz edilmemiş, bilirkişi raporu Mahkemmizce kabul edilen kıstaslara ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda ugulama yapılmıştır.

Anayasanın 72. maddesi gereğince ödev olmasının yanında, aynı zamanda bir hak olan askerlik hizmetinin, Türk gelenek ve göreneklerine göre de her Türk erkeğinin yapması gereken onurlu bir görev olduğu, ancak bu hususun Sağlık yönünden bir problemi olmayanlar için geçerli olduğu, sağlığı elvermediği halde on ay süreyle askerlik gibi ağır bir yükümlülüğü yerine getirmek ve bu sebeple yakınlarından uzak kalmak zorunda kalan davacıya, olay sebebiyle duyduğu acı ve ıstırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli ve tarihi, davacının askerlik statüsü ve sosyal durumu, paranın alım gücü ve illetilecek yasal faiz dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.

Açıklanan nedenlerle;

  1. Davacı …ya bilirkişi raporu uyarınca 3.326,00 TL (ÜÇBİNÜÇYÜZ-YİRMİALTI TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE FAZLAYA İLİŞKİN İSTEMİNİN REDDİNE,
  2. DAVACIYA takdiren 2.000,00 TL (İKİBİN TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, FAZLAYA İLİŞKİN İSTEMİN REDDİNE,
  3. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarlarına talep dikkate alınarak dava tarihinden 16.05.2011 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,

04 NİSAN 2012 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.

(AYİM 2. D. 04.04.2012 E. 2011/889, K.2012/374)

Askerliğe Elverişliliği Ortadan Kaldıran Hastalıklar Listesi

Yazar: İbrahim Halil Şeker

Bir yanıt yazın

1 Yorum

  • Mehmet Fendoğlu

    Merhabalar, sağ kolumda humerus kemiğim kırılmıştı 14 adet vida ve plak takıldı eskisi gibi kullanamıyorum hareketlerde zorlanıyorum askerlik yapmama engel mi acaba madde var mı anayasada 🙏 tsk ederim

Yardıma mı ihtiyacınız var?
Call Now Button